JOINT VENTURE

JOINT VENTURE

TIPOS DE JOINT VENTURES

Quanto à nacionalidade: Nacionais e Internacionai:

Quanto ao risco: Equity e Non Equity joint ventures:

Quanto à forma jurídica adotada: Corporate e Non-corporate joint ventures

Quanto à duração Transitórias e permanentes

Quanto às partes: Estatais, Privadas ou Mistas

A GLOBALIZAÇÃO DA ECONOMIA

A partir da década de 90 a economia mundial apresentou uma notável aceleração que se caracterizou pelo extraordinário incremento que tiveram as transações entre empresas situadas entre diversos países, diversificando-se com incrível velocidade fontes de produção, formas de investimento e financiamento, além das inovações tecnológicas que resultaram no comercio eletrônico, permitindo operações em tempo real entre partes situadas em distantes partes do mundo.

PAPEL DAS JOINT VENTURES EM UMA ECONOMIA GLOBALIZADA

Nesse contexto, proliferaram as mais variadas formas de associação entre as empresas, ditadas pelas múltiplas necessidades, objetivos e meios que se pretendem atingir. Dentre essas várias formas, o número de joint ventures revela que elas tiveram utilização frequente e variada, em uma multiformidade que as torna aptas a atender à dinâmica dos negócios.

Não tão nova essa utilização, pois já em 1981 ANDREA ASTOLFI escreveu ser suficiente percorrer a imprensa econômica, não obstante a imprecisão no emprego do termo joint venture, e a mais recente literatura (de então) jus-comercialista para verificar a freqüência com que a locução aparece como fórmula usual de ilustração de cooperação industrial não melhor precisada de outra forma 1.

JOINT VENTURE – CONCEITO QUADRO I

Basicamente, uma joint venture representa a associação de duas ou mais empresas a fim de criar ou desenvolver uma atividade econômica. Embora essas empresas busquem com essa associação um ganho, esse ganho nem sempre se apresenta como o mesmo para cada uma delas, pois enquanto uma visa o lucro, outra pode estar à busca de novas tecnologias e outra visa apenas e tão somente assegurar sua presença em um determinado mercado, inúmeras outras motivações podendo existir ainda para cada partícipe do empreendimento conjunto.

De se assinalar, de logo, que essa associação não necessita, como adiante se verá, assumir forma jurídica societária com personalidade jurídica autônoma e distinta das empresas que unem seus esforços e conhecimentos em um empreendimento comum.

Assim é que no Black’s Law Dictionary encontrávamos os verbetes “joint adventure” e “joint venture”, dando-se ao primeiro o sentido de associação de pessoas que conjugam bens, dinheiro, direitos, perícia e conhecimento para obtenção de lucro, sem constituir sociedade ou companhia, e ao segundo o sentido de pessoa jurídica com a natureza de sociedade.

Nota-se, no entanto que tais definições, existentes na edição de 1990, na edição de 1999 foram alteradas, remetendo-se “joint adventure” para o verbete “joint venture” e a este se dando sentido de empreendimento comercial de duas ou mais pessoas orientado para um único e definido projeto, tendo como elementos necessários o acordo expresso ou tácito, uma finalidade comum, divisão de lucros e perdas e igual poder das partes na direção do joint venture is treated like a partnership for Federal income tax purposes. I.R.C. § 7701 (a).

JOINT VENTURE – DENOMINAÇÃO

A expressão “joint venture”, de origem na língua inglesa já encontrou foros de cidadania em nosso vernáculo, constando de nossos dicionários mais modernos, como se pode ver do Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (Editora Objetiva: Rio de Janeiro, 2001), razão porque nos dispensamos de colocá-la entre aspas, salvo quando a ela nos referimos, como acima, para dar-lhe as acepções ali mencionadas.

JOINT VENTURE – HISTÓRICO

LUIZ OLAVO BAPTISTA nos dá primoroso descortino da origem da joint venture, situando-a no direito anglo-saxão, lecionando que em seus primórdios na “common law” a expressão não existiu em uma primeira fase, encontrando-se primeiro “adventure”, depois “joint adventure”, para chegar à forma atual “joint venture”.

AS DIFERENTES MOTIVAÇÕES PARA FORMAR UMA JOINT VENTURE QUADRO II

Cabe aqui apontar que a motivação para se constituir joint venture varia de caso a caso e de país a país , podendo se dizer de um modo geral que as entabuladas entre empresas dos países desenvolvidos tem por fim a realização de concentração de empresas por coordenação, enquanto que as efetuadas entre empresas de países desenvolvidos e entre empresas de países em vias de desenvolvimento, ou ainda entre estas e aquelas e empresas de países subdesenvolvidos tem for finalidade, de um lado, assegurar a abertura ou ampliação da presença em um determinado mercado e assegurar-se do fornecimento a matérias primas, e de outro , das empresas de países em desenvolvimento ou subdesenvolvidos, a participação na exploração dos recursos naturais, assegurando-se também de fatia do mercado, ao mesmo tempo em que beneficiando-se de transferência de conhecimentos tecnológicos.

Não escapam ainda às finalidades das joint ventures o estabelecimento de centrais de compras e de serviços, como aponta MARISTELLA BASSO 10, o contorno às restrições ao capital estrangeiro em um determinado país ou a facilidade de obtenção de financiamentos por organizações de fomento. Não se olvide ainda a motivação financeira, que U.W.RASMUSSEN em 1988 apontava, escrevendo:

“Enquanto nos anos 60 a incorporação, a aquisição, o “take over” ou o investimento em capital de risco em subsidiárias ou filiais eram as ferramentas e estratégias expansionistas, hoje, com o altíssimo custo do dinheiro , o “joint venture “ é o método preferido dos administradores para executar seus planos expansionistas, tanto no âmbito nacional quanto no âmbito transnacional” , acrescentando a seguir : “Executivos que há duas décadas atrás nem queriam escutar falar em joint ventures”, hoje estão procurando informações sobre estas técnicas microeconômicas” .

As joint ventures podem ser classificadas em vários tipos, conforme a nacionalidade de seus integrantes, o maior ou menor risco (responsabilidade patrimonial) dos seus partícipes, quanto à aquisição de personalidade jurídica autônoma e a forma societária adotada, quanto à sua duração e quanto às atividades que desenvolverão.

Quanto à nacionalidade: nacionais e internacionais Podem as joint ventures constituir-se de partícipes sediados em um só país ou em vários países. No primeiro caso, nacional se lhe chama, enquanto que no segundo caso são elas denominadas internacionais. Exemplo da primeira tivemos, no Brasil, com a AUTOLATINA, que uniu duas empresas nacionais, ainda que subsidiárias de empresas estrangeiras, a FORD e a VOLKSWAGEN.

Na atualidade , em uma só edição da revista ISTO Ë – DINHEIRO (21/08/2002) em referência apenas a joint ventures nacionais ou internacionais relativas ao Brasil encontramos noticias sobre a licitação para compra de caças supersônicos de combate a que concorre a joint venture EMBRAER/ DASSAULT (págs. 7 e 56); sobre a formação de uma confederação dos distribuidores das marcas BRAHMA, SKOL e ANTARCTICA, hoje da joint venture AMBEV (pág. 14); sobre a fusão das empresas do GRUPO GERDAU nos Estados Unidos com a americana COSTEEL e as negociações para a formação de uma USIBRAS, que reuniria USIMINAS, COSIPA E COMPANHIA SIDERURGICA NACIONAL e que levaria à não concretização da associação CSN e o grupo anglo-holandês CORUS objeto de noticia no “O Estado de São Paulo, de 14 de agosto de 2002, p. B7), já anunciada, (pág. 40) ; sobre a COVISINT, portal de compras automotivas (e-commerce) cujos 81% das ações pertencem às montadoras GENERAL MOTORS, FORD e DAIMLER CHRISLER (pág. 46) , e finalmente sobre as agruras da TRITEC MOTORS, fabricante de motores automotivos de Campo Largo, Paraná, joint venture da BMW e da CHRYSLER para produção do motor para o carro Mini, lançado na Inglaterra pela BMW (pág. 75).

Já se fez clássica a distinção entre o equity capital, ou seja, o capital de risco, investimento direto e o non equity investment, investimento indireto ou empréstimo, sem participação nos resultados do empreendimento, assegurado o direito de credito do investidor. Destarte, uma equity joint venture é aquela em que existe investimento direto de capital, que se sujeita assim aos azares do negócio, colocado assim em risco de perder, caso os negócios tenham insucesso, ou auferir lucros, na eventualidade de sucesso do empreendimento.

Já na non equity joint venture a posição do investidor é a de credor num empréstimo, normalmente com remuneração pré-fixada, podendo conter ainda cláusula de risco. Constituiu-se essa modalidade na única possível, nos países socialistas, nos tempos anterior à glasnot, cabendo ainda indagar, com BUCHEIT, se essa operação realmente corresponde a uma joint venture 12.

Quanto à forma jurídica adotada:

Corporate e Non Corporate joint ventures - Distingue a doutrina dois tipos de joint venture, dependendo da forma jurídica que venham a adotar:

a) Corporate joint ventures – quando os partícipes da joint venture resolvem formar uma pessoa jurídica diversa da suas próprias personalidades jurídicas, constituindo uma sociedade dentro do quadro legal do país onde pretendem estabelecer sua sede ou onde exercerão suas atividades;
b) Non corporate joint ventures – quando o desenvolvimento das atividades não dá ensejo à constituição de uma pessoa jurídica. No Brasil vimos assistindo, como prática usual, a opção pela corporate joint venture, adotando-se uma das formas societárias que a lei brasileira faculta, principalmente a sociedade por ações e a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, sendo ainda conhecida a utilização dos consórcios qual disciplinada pela lei das sociedades por ações em seu artigo 278.

Importante é notar que, no Brasil, quando ocorrer uma contractual partnership ela será considerada como sociedade irregular, ou seja, aquela que, na lição de RUBENS REQUIÃO, não está inscrita no registro do comercio, sendo assim todos os seus sócios solidariamente responsáveis por todas as obrigações assumidas pela sociedade, sem qualquer limitação. Last but no least necessário é apontar que a nacionalidade da sociedade será a brasileira se organizada de acordo com as leis brasileiras e no Brasil tiver a sede de sua administração, na forma do art. 60 da antiga lei das sociedades anônimas (Dec. Lei 2627/40) superada a questão de sua revogação pela Lei de Introdução ao Código Civil, - dec. Lei 4567/42 – art. 11, que determinava a nacionalidade das pessoas jurídicas pela lei do Estado em que se constituírem, pelo revigoramento expresso que lhe deu o artigo 300 da atual lei das sociedades por ações ( Lei 6404/76), conforme ensina FABIO KONDER COMPARATO

Quanto à duração:

Transitórias e Permanentes - Podem as joint ventures estabelecer sua duração limitada no tempo, seja por prazo determinado, seja por prazo determinável, qual, por exemplo, a execução de um projeto de construção de uma barragem ou de uma fábrica, ou ao contrário serem estipuladas por prazo indeterminado.

Quanto às partes: estatais, privadas ou mistas No que se refere aos co-venturers que as compõem, podem as joint ventures ser classificadas em estatais, quando o empreendimento conjunto tenha como partícipes somente pessoas jurídicas de direito público, privadas, quando somente particulares delas façam parte, ou mistas quando Estado ou Estados se juntem a empresas privadas em um empreendimento comum

Destaque-se que as binacionais não se constituem em pessoas jurídicas de direito internacional, como enfatiza MARISTELA BASSO em sua obra citada, a qual nos remetemos, tampouco sendo um novo tipo societário, agregando-se apenas exigências aos tipos societários já existentes, a fim de que lhes seja concedido tratamento favorável. Brevitatis causam e em razão de sua excelência, permitimo-nos aqui reproduzir o quadro sinóptico elaborado por MARISTELA BASSO (op. cit. nº 6.13, p. 175): Lugar de Constituição Brasil ou Argentina Sede Social Brasil ou Argentina Forma Jurídica Qualquer tipo de sociedade comercial de acordo com a lei da sede. No caso de Sociedade Anônima, ações nominativas não transferíveis por endosso. Registro e Formalidade de Constituição Lei da sede. Razão ou Denominação Social Lei da sede, e observância das siglas EBAB ou EBBA. Objeto Qualquer atividade econômica admitida pela lei da sede, excetuando-se limitações constitucionais.

Investidor Nacional Pessoas físicas: Domiciliadas no Brasil ou Argentina. Pessoas jurídicas: de direito público brasileiro/argentino, ou de direito privado do Brasil / Argentina. Capital Mínimo Lei da sede. Capital – Integração Investidores argentinos ou brasileiros: Sozinhos: entre 30% a 70%; Somados: mínimo de 80%; Investidores de países terceiros: máximo de 20%.

Aportes de Capital:

1) Em moeda: - local do país do investimento; - de livre convertibilidade.

2) Bens de capital e equipamentos. Tratamento diferenciado quando são: - argentinos ou brasileiros, em alguns casos; - de terceiros países.

3) Qualquer outro aporte que a lei permita. Controle Real e Efetivo por parte dos investidores nacionais da Argentina ou do Brasil. Devem eles deter mínimo de 80% do capital e dos votos, ter ao menos um membro de cada um dos dois países na administração e na fiscalização, seja qual for a parte do capital. Filiais Recebem o mesmo tratamento de Empresa Binacional, sendo regidas pela lei da sede. Tratamento Diferencial Recebem o mesmo tratamento das empresas nacionais, no lugar de atuação, podem transferir utilidades e repatriar o capital livremente.

MERCOSUL E JOINT VENTURE

Embora firmado o Tratado de Assunção em 26/03/1991, marco inicial do MERCOSUL, não existe em seu âmbito, até nossos dias, uma regulação especial das joint ventures nem das sociedades binacionais, sendo de se esperar que, dadas as finalidades semelhantes, se adote preceitos semelhantes aos hoje existentes para as binacionais brasileiro- argentinas.

Constituindo-se as joint ventures em importantes operações internacionais, a sua caracterização jurídica e econômica é preocupação atinge todos os cultores do direito tributário internacional, face ao dicotômico posicionamento: tributar a renda da empresa ou de seus sócios? Tendo em vista a diversidade existente entre o direito dos países que tem como fonte de seu direito o direito romano e aqueles que tem como a common law, e o fato de a tributação variar de um a outro país, quando em um se aplica lei decorrente do direito romano, tributando-se a pessoa jurídica, enquanto que no outro se aplica à common law, tributando-se a pessoa dos sócios, vê-se que a dupla tributação internacional pode ocorrer com freqüência.

Estudos tem sido dedicados aos assunto, sendo de se apontar o realizado pela IFA – INTERNATIONAL FISCAL ASSOCIATION, em seu congresso de Cannes, 1995, que teve como tema “International income tax problems of partnerships”, sendo relator geral o Prof. JEAN-PIERRE LE GALL, da França e relatórios nacionais de 28 países, dentre os quais o Brasil, cujo relatório foi subscrito por DEJALMA DE CAMPOS e EDYLCEA TAVARES NOGUEIRA DE PAULA 16.

Dessa análise crítica, focalizada na categorização das partnerships dentro do conceito utilizado pela common law, resultaram três sugestões para a categorização das entidades estrangeiras dentro de um país que deverá tributar sua renda, quais sejam:

a) aplicar uma regra diferente para caracterizar as entidades estrangeiras quando tributar um sócio residente baseada no tratamento tributário do país de domicílio da entidade, se este existir ou na lei do país de fonte do rendimento, se no país de domicílio não houver tributação;
b) utilizar o tratados sobre dupla tributação de rendimentos para determinar a caracterização da entidade;
c) aceitar a caracterização do país da fonte dos rendimentos, mas interpretar o tratado ou nele introduzir cláusula específica de que estipule que o país de fonte siga as regras de categorização do estado de residência do sócio. Como se vê, trata-se, no caso, principalmente de tributação pelo país de residência, sistema geral de tributação utilizado pela maioria dos países desenvolvidos, exportadores de capital e que se constituem na maioria dos países membros da OECD 19.

A OPÇÃO PELA JOINT VENTURE – PRÓS E CONTRAS QUADRO VI Ao proceder ao estudo das joint ventures, devemos nos lembrar que a mesma tem sido assemelhada, com justiça, a um casamento.

São membros da OECD – Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico 29 (vinte e nove) países, a saber: Áustria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, França, Alemanha, Grécia, Irlanda, Itália, Luxemburgo, Holanda, Noruega, Portugal, Espanha, Suécia, Suíça, Turquia, Inglaterra, Estados Unidos, Japão, Finlândia, Austrália, Nova Zelândia, México, República Tcheca, Hungria, Coréia.

Acima as diferentes razões que podem levar a uma joint venture, cumpre-nos apontar as vantagens e desvantagens que pode oferecer uma joint venture, no quadro comparativo a seguir:

VANTAGENS DESVANTAGENS:

Você ganha acesso aos conhecimentos recursos e tecnologia das outras partes da Joint Venture;
As outras partes da Joint Venture ganham acesso aos seus conhecimentos recursos e tecnologia.
Joint Venture resulta em economia de escala e eficiência.
Joint Venture apresenta ineficiências operacionais: a) Necessidade de mais tempo e recursos para iniciar; b) Mais tempo e recursos para administrar; c) Prováveis conflitos interesse em contratos de vendas, compras, distribuição, serviços, licenças, etc. d) Necessidade de ajustamento de cultura nacionais e de negócios das partes.
Joint Venture reduz as perdas em caso de fracasso, operação, pela repartição do risco entre as partes.
Maior risco de fracasso da operação.
Dono da empresa deseja a Joint Venture como condição de venda de suas quotas ou ações.
Se a exigência do vendedor é a única razão para fazer a Joint Venture isto pode indicar que o mesmo não vai trazer recursos para a Joint Venture.
País hospedeiro exige que o investimento seja feito através de Joint Venture
Exigência de Joint Venture pelo país hospedeiro pode significar um mau ambiente de negócios e políticas xenófobas. 6. Decisões de negócios tomadas em alto nível.
Redução de flexibilidade das decisões.

Aberturas de mercados no exterior e Dificuldade de abertura de mercados por compromissos dos co-venture.

O CONTRATO DE JOINT VENTURE NA PRÁTICA - Ao contratar uma joint venture normalmente as partes estipulam, conforme escrevem LAMY e BULHÕES PEDREIRA:

“(A) o modelo legal de sociedade que será adotado, as contribuições a que se obrigam os sócios e os direitos de participação que caberão a cada um;

(B) preferência para adquirir a participação do sócio que pretender transferi-la a terceiros;

(C) direito de voto nas deliberações sociais – se o contrato não é entre dois empresários com igual participação – proteção dos sócios minoritários contra modificações na sociedade por deliberação da maioria;

(D) composição e atribuições dos órgãos da administração e mecanismos que assegurem a cada sócio representação nesses órgãos e poder de escolher um ou alguns dos administradores; e

(E) política de distribuição de lucros”. Quando se tem já definida a opção por uma equity coporation, o instrumental jurídico ser utilizado constitui-se geralmente de um acordo de base e de acordos paralelos ou satélites, muitas vezes figurando estes como anexos ao acordo de base.

11.1 – Acordo de base - QUADRO VII - O acordo de base, também denominado acordo básico, contrato-mãe, contrato quadro, contrato de investimento é o instrumento matriz que regula as condições básicas e os demais instrumentos do negócio. De um modo geral, o acordo de base contém:

a) Preâmbulo ou “considerada” - em que se determinam em linhas gerais os objetivos da JV, principalmente a sua estabilidade, sem se dar vantagem injusta (“unfair advantage”) a qualquer das partes;
b) Normas sobre a administração da JV, seus órgãos e atuação;
c) Cláusulas de duração e adaptação a situações; retirada, recesso, dissolução, liquidação, “hardship”;
d) Direitos e obrigações das partes: aportes de capital e de tecnologia, destinação e distribuição dos lucros e resultados; dever de cooperação, cessão e transferência das participações na JV; e) Solução dos conflitos: “umpire”, “swing man”, mediação, conciliação, arbitragem;

11.2 - Acordos satélites (ancillary agreements) QUADRO VIII - Os acordos satélites visam a disciplinação de aspectos particulares decorrentes do acordo de base, tais como:

a) Os estatutos ou o contrato social da pessoa jurídica, indicando-se a forma societária eleita, sua sede, lei aplicável e foro, determinando-se a sua nacionalidade;
b) Transferência de tecnologia e licença de marcas e patentes;
c) Financiamentos, mútuos, avais e garantias;
d) “Inter-company price” - preços de transferência e fontes de matérias-primas, partes, peças e componentes;
e) Agências regulatórias – CADE – Meio Ambiente.

12 – JOINT VENTURE - GUIA DE NEGOCIAÇÃO E –

INSTRUMENTALIZAÇÃO No seu esplêndido trabalho, MARISTELA BASSO oferece um valioso e prático roteiro de estudo e planejamento de um joint venture, acompanhada de minutas de contratos extremamente úteis que recomendamos aos iniciantes no estudo e aplicação prática das joint ventures

13 – AS JOINT VENTURES E O NOVO CÓDIGO CIVIL QUADRO IX - O advento do novo código civil, com sua entrada em vigor prevista para o dia 10 de janeiro de 2002, traz em seu bojo preocupações que nos incumbe apontar, como, por exemplo, a da aplicação subsidiária às sociedades por quotas das normas das sociedades simples, prevista no art.1053, o que conduz a que, nos empates, se aplique a regra do art. 1010, § 2º, no sentido da prevalência da decisão sufragada pelo maior número de sócios. Também a adoção da teoria da imprevisão, no art.317, facultando ao juiz a redução das prestações no caso de desproporção manifesta das prestações, causa preocupação quando se cogita de contratos internacionais onde a variação cambial pode se fazer presente, o mesmo se podendo dizer da resolução de contratos por onerosidade excessiva (cláusula “rebus sic stantitbus”) prevista no art. 478.

Chama a atenção, ainda, a possibilidade, nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, de livre cessão das quotas a outro sócio, se de outro modo não dispuser o contrato social (art. 1057), e a necessidade de oposição de mais de um quarto dos sócio, no caso de cessão de quotas a estranhos. Releva ainda apontar que o artigo 1055 veda, nas sociedades limitadas, a contribuição que consista em prestação de serviços, cabendo aqui trazer à baila a questão de transferência da tecnologia que não se consubstancie em patente.

14 – CONCLUSÃO A globalização da economia, como dito na abertura deste estudo, demanda a polarização e junção de forças, de modo a propiciar um terreno fértil às joint ventures; no entanto, um desafio que se põe aos profissionais do direito, no Brasil, tornar-se parte atuantes no processo, seja na parte receptiva dos investimentos, quanto na parte deles expedidoras de capitais, necessária à preservação e mais que isso ao incremento da participação inexorável do Brasil no comercio mundial.

Preparar-se para isto, é, pois, condicionante de um futuro melhor para cada um de nós e em especial dos que se preparam para ingressar no mercado de trabalho como profissionais do direito, com o fito de tornar maior e mais pujante a presença do Brasil no contexto internacional.

Revisado e Adaptado pelo Professor Edison Pires